原公诉机关贵州省安顺市人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗某某。

指定辩护人蔡远，贵州衡一律师事务所律师。

贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人罗某某犯运输毒品罪一案，于2014年4月30日作出（2014）安市刑初字第11号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州省人民检察院指派代理检察员王宗宝、李宏波出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人蔡远到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审判决认定:2013年7月15日，被告人罗某某与云南省昆明市的吴某（在逃）电话联系，汇款29900元给吴某用于购买毒品海洛因。吴某将毒品海洛因放入十七根塑料胶管并插入大葱葱叶内，于2013年7月16日通过昆明开往安顺的客车托运至安顺。当客车行至安顺后，售票员电话联系罗某某取货，罗某某因有事未能按时来取，售票员将大葱放在安顺客车南站值班室内。当日下午18时许，被告人罗某某在安顺客车南站值班室领取藏有毒品的大葱时被当场抓获，民警从大葱内查获用塑料管包装的毒品疑似物十七根，后经称量净重共计82.8克。并从其身上搜出毒品疑似物44克。经贵州省公安厅司法鉴定中心对十七根毒品疑似物进行检测，均含有海洛因成分，含量分别为63.05%-69.62%。从其身上搜出的毒品疑似物44克中检出脑复康成分。

一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  第二款  第（一）项  、第八十六条  第一款  、第五十五条  第一款  、第五十六条  第一款  、第五十八条  、第六十九条  第一款  、第七十一条  、第六十四条  的之规定，作出如下判决:一、被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元，加前罪剩余主刑有期徒刑四年十一个月零十九天，剩余附加刑剥夺政治权利三年零十四天，总和刑期有期徒刑十九年十一个月零十九天，剥夺政治权利八年零十四天，并处没收个人财产五万元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利八年零十四天，并处没收个人财产五万元。二、存放于安顺市公安局开发区分局被告人罗某某的作案工具中兴牌直板手机一部、立马牌电瓶车一辆，依法予以没收。

宣判后，原审被告人罗某某不服，以“没有贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪；其行为是非法持有毒品；量刑过重”为由提出上诉。二审庭审中，上诉人罗某某当庭供述:“我没有贩卖毒品，我已经知错，我的行为构成非法持有毒品罪，量刑重”。其辩护人提出:“一审认定罗某某犯贩卖毒品的事实不清、证据不足，罗某某只构成非法持有毒品罪，罗某某有酌定从轻处罚情节，量刑过重”的辩护意见。

出庭检察员发表意见认为:“认定罗某某犯非法持有毒品罪的证据充分，无证据证明其构成运输和贩卖毒品罪，一审以贩卖毒品罪定罪处罚不正确；一审判决对罗某某的定性不准，计算刑期错误”。

经审理查明，上诉人罗某某2013年7月15日向吴某汇款人民币29900元，购买毒品海洛因，7月16日上诉人罗某某在安顺市客车南站领取藏在大葱内的毒品82.8克时被抓获事实清楚。

上述事实，有经一、二审庭审举证质证并确认的以下证据证实:搜查笔录及照片证实从罗某某在安顺客车南站领取的一袋大葱内搜出毒品疑似物；扣押物品、文件清单证实从物品持有人罗某某处扣押白色粉状毒品疑似物17根；中兴直板手机一部；称量记录及称量照片证实从罗某某处查获的毒品疑似物17根进行称量共净重82.8克；公安机关收据证实查获的毒品海洛因82.8克；通话记录证实罗某某与吴某在电话上有过频繁联系；银行卡存取记录证实户名为吴某的农业银行卡有现金29900元存入后又分别取出的记录；刑事判决书及假释证明书证实罗某某系累犯且在假释考验期间又犯新罪；证人晋某森证实其打电话叫一男子来取货，后该男子领取一袋大葱后被当场抓获；证人黄某兴证实在昆明北部客运站有两个年轻小伙来托运一袋葱到安顺，快到安顺时联系过取货人，取货人称晚点来取，其就将这袋葱放在了南站值班室；被告人罗某某的供述证实其通过电话联系“小兵”向“小周”购买83克毒品海洛因，对方用客车托运至安顺，去取时被抓获并当场查获毒品海洛因的事实，同时供述自己系吸毒人员。鉴定意见证实从罗某某处查获的毒品疑似物检出海洛因成分；现场检测报告书证实罗某某系吸毒人员。

上述证据具备证据的客观性、关联性、真实性且能相互印证，形成完备的证据体系。

另查明，原判决计算罗某某假释考验期刑期有误；罗某某的假释日期是2009年8月1日，有期徒刑的主刑期应当计算至2014年6月19日。假释考验期共1783天，其剩余有期徒刑主刑期应为4年10个月19天，而不是4年11个月19天。原判计算上诉人罗某某的总和刑期多一个月，应予纠正。对于上诉人罗某某及其辩护人所提“一审认定贩卖毒品事实不清、证据不足，定性错误”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人罗某某主动向吴某的银行卡汇款人民币29900元，购买毒品海洛因82.8克，在领取毒品时被抓获。但本案现有证据不能证明其购买毒品后实施贩卖行为，达不到构成贩卖毒品罪的证据证明标准。因此，对于上诉人罗某某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人罗某某违反国家毒品管制法规，主动向他人汇去毒资购买毒品海洛因82.8克并非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人罗某某及其辩护人提出“罗某某行为应系非法持有毒品罪以及量刑过重”的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。但被告人罗某某在假释考验期限内不思悔改，再犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。原审法院审判程序合法，但定罪量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条  、第八十六条  第一款  、第五十五条  第一款  、第五十六条  第一款  、第五十八条  、第六十九条  第一款  、第七十一条  、第六十四条  ，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市刑初字第11号刑事判决主文第二项，即存放于安顺市公安局开发区分局被告人罗某某的作案工具中兴牌直板手机一部、立马牌电瓶车一辆，依法予以没收；

二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市刑初字第11号刑事判决主文第一项；

三、上诉人（原审被告人）罗某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；加前罪剩余主刑有期徒刑四年十个月零十九天，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2013年7月17日起至2031年7月16日止。）

本判决为终审判决。

审判长尚东风

审判员黄学亮

审判员张志国

二〇一四年八月二十八日

书记员代娇谷

• 案号：（2014）黔高刑二终字第29号

• 法院：贵州省高级人民法院

• 时间：2014年08月28日

• 类型：刑事判决书

• 程序：刑事二审