原公诉机关陕西省子长县人民检察院。

上诉人(原审被告人)宜某某。

辩护人郎子君，北京市佳法律师事务所律师。

辩护人张海燕，陕西嘉岭律师事务所律师。

陕西省子长县人民法院审理陕西省子长县人民检察院指控被告人宜某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月4日作出（2013）子刑初字第00064号刑事判决。

被告人宜某某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

延安市人民检察院指派检察员成玲出庭履行职务，被告人宜某某及其辩护人郎子君、张海燕到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定，2013年1月的一天，被告人宜某某在西安市从一个叫“老常”的男子处以每克1000元的价格购买5克毒品回到子长县。

后宜某某在安定东路华龙药店购买三瓶脑复康，将其中一瓶脑复康掺入购买的5克毒品中。

同年1月29日15时许，宜某某接到张某某给其朋友石某某居间购买毒品的电话后，宜某某在子长县商贸楼二楼楼道内将两包白色块状毒品以400元的价格贩卖给张某某。

20多分钟后，张某某打电话向宜某某购买40克毒品，宜某某和张某某、石某某在子长县郭家崖窑村见面后,宜某某将四块40克重的柱状毒品以8000元的价格贩卖给石某某。

当天，宜某某被子长县缉毒大队民警抓获,从其身上缴获的两包白色块状毒品，石某某上缴至缉毒大队两小包、一大包毒品（内含白色固体四块）。

经鉴定为毒品海洛因,重量共计42克。

2013年3月28日，陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心对该42克毒品进行定量分析鉴定，经鉴定从送检的两包白色固体中检验出毒品海洛因含量为3.08㎎/100㎎,从送检的白色固体四块、两小包中检验出毒品海洛因含量为3.28㎎/100㎎。

据此，原审法院认为，被告人宜某某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  、第三百五十七条  、第五十二条  、第五十三条  之规定，以被告人宜某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。

上诉人宜某某及其辩护人提出，其并没有犯罪的意图，本案是公安机关出资引诱、教唆的结果。

上诉人在西安购买了4克毒品准备自己吸食，在特勤石某某引诱下转售给石4克毒品，公安人员并未在现场人赃俱获，而由特勤石某某事后向公安机关上缴毒品40余克，增加的毒品系石某某栽赃陷害。

根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条，对毒品犯罪案件中查获的毒品应当鉴定，海洛因的含量在百分之二十五的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。

海洛因的含量不足百分之二十五的，应当折合含量为百分之二十五的海洛因计算数量。

本案毒品鉴定报告显示毒品含量仅为百分之三点零八到百分之三点二八，含量不足百分之二十五，折算后贩卖的毒品数量不满十克，应在三年以下量刑。

其辩护人并提出，本案涉案毒品未流入社会，未造成较大社会危害性。

宜某某系初犯，主观恶性较小。

请求二审法院公正判处。

原审法院认定上诉人宜某某犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有经原审法院举证、质证的下列证据:

1、被告人宜某某供述，2013年1月10日左右的一天，他在西安一个叫“老常”的男子手里以每克1000元的价格购买回5克纯毒品回到子长县。

回到子长县的第二天，他在安定东路华龙药店购买三瓶脑复康后，将其中的一瓶脑复康掺入购买的5克毒品中，共约50克。

他给张某某以前说过有人要买毒品的话联系他。

2013年1月29日下午3点多，张某某给他打电话说给朋友买点毒品，他说他的毒品一个200元，张某某说要2个后，他让张某某到子长县商贸楼下来，他和张某某见面后，在子长县商贸楼二楼楼道里将两包白色塑料纸包裹的毒品以每包200元的价格卖给张某某，张某某给了他400元。

他走后刚过了一会，张某某又给他打电话说要购买4个整的毒品，他同意后把张某某及与张某某一起来的男子带到郭家崖窑他父亲家的院子里，那个男子给了他8000元，他将4块白色塑料纸包裹的毒品用电子秤称了一下，称的40克多一点后给了那个男子，男子拿着就走了。

之后他在闲逛时被民警抓获，并在他的裤子里缴获两包用白色塑料纸包裹的白色块状海洛因。

2、证人张某某证言证实，2013年1月29日下午，他在子长县瓦窑堡宾馆河畔上闲逛时遇见石某某向他询问谁在贩卖毒品，他想起宜某某曾说过谁要买毒品给他介绍，于是他就给宜某某打电话问毒品的价格，宜某某说他卖的比较贵，一个200元，他给石某某答复后，石某某打了个电话，让他买2个毒品，他就给宜某某打电话约好在子长县商贸楼下见面。

石某某给了他400元让他去买毒品，他和宜某某到了商贸楼二楼的楼梯间后，他给了宜某某400元，宜某某给了他两包用白色塑料纸包着的毒品。

他把毒品转交给石某某后，石某某打了几个电话，问他再有没有毒品？他打电话问宜某某有没有毒品了？宜某某回话说有了，问他要多少，他说要40个毒品，宜某某说有，让他到郭家崖窑的桥上来。

他、石某某见了宜某某后，跟宜某某来到一个院子里，石某某掏出8000元给了宜某某，宜某某从身上掏出一个电子称和一包四块白色柱状毒品，将毒品放在称上称了一下，给了石某某，之后他们就走了。

3、证人石某某证言证实，2013年1月29日下午，他在子长县瓦窑堡宾馆河畔上遇到张某某，就问张某某哪里有卖毒品的，张某某给他介绍了宜某某,他对张某某说缉毒大队给他安顿过有贩卖毒品的人就打招呼，张某某同意后，他就给缉毒大队汇报了情况，缉毒大队让他继续联系后，他让张某某给宜某某打电话问有没有毒品，宜某某说有了一个二百元，他给缉毒大队汇报后，队上给了他9000元，让他和张某某先配合买上两个毒品，他给了张某某400元,张某某在商贸楼下把钱给了宜某某买回两包毒品给了他。

他给缉毒大队民警打电话汇报情况后，民警让他尽量将宜某某手里的货全部买下，他让张某某打电话问宜某某有没有四十多个货，宜某某回答说有，并让他们到郭家崖窑桥上来。

他、张某某跟宜某某来到一个院子里，他掏出8000元给了宜某某，宜某某从身上掏出一个电子称和一包四块白色圆柱体毒品，将毒品放在称上称了一下，称的40多克给了他，他走到冯家屯沟口，和缉毒民警见面后将毒品给了民警，等宜某某走出来后，将宜某某抓获。

4、子长县公安局026号现场检测报告书证实，宜某某的尿液现场检测结果呈阳性。

5、现场指认笔录及照片证实，宜某某贩卖毒品的现场分别位于子长县郭家崖窑村和子长县商贸楼二楼楼梯处。

6、子长县公安局扣押物品、文件清单证实，从宜某某处扣押CETC黑色直板手机一部和白色块状疑似毒品两包。

从石某某处扣押白色块状疑似毒品两包和用白色塑料纸包着的白色圆柱毒品一包，里面为白色圆柱体疑似毒品四块。

7、陕西省延安市公安司法鉴定中心（2013）010号毒品检验鉴定报告证实，从送检的两包白色固体中检验出毒品海洛因，重量共计1.40克；从送检的白色固体四块、两小包中检验出毒品海洛因，重量共计40.60克。

8、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心（2013）121号毒品检验报告证实，从送检的两包白色固体中检验出毒品海洛因含量为3.08㎎/100㎎,从送检的白色固体四块、两小包中检验出毒品海洛因含量为3.28㎎/100㎎。

9、子长县公安局毒品检验告知笔录证实，2013年4月9日，因宜某某要求对从其处缴获的毒品定量鉴定，经鉴定，在缴获的42克毒品中，送检的两包白色固体中检验出毒品海洛因含量为3.08㎎/100㎎,白色固体四块、两小包中检验出毒品海洛因含量为3.28㎎/100㎎，以上鉴定结论告知宜某某后，宜某某签名捺印予以确认。

10、子长县公安局情况说明证实，石某系该局的特情人员，此次抓获宜某某使用该特情人员系子长县公安局批准。

11、人口信息查询证实，宜某某生于1985年9月24日。

以上证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人宜某某违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益而向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。

上诉人宜某某及其辩护人提出宜向石某某贩卖毒品数量为4克，应在三年以下量刑的辩解及辩护理由。

经查，宜某某及其辩护人对公诉机关所指控的事实提出的异议，无其他证据佐证，上诉理由不能成立。

本案存在特勤数量引诱、涉案毒品含量明显偏低、上诉人宜某某系初犯、以贩养吸、涉案毒品在公安人员控制之下，未流入社会等酌定处罚情节。

依法可对上诉人从轻处罚。

原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，量刑有重。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第（二）项  、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条  三款之规定，判决如下:

撤销陕西省子长县人民法院（2013）子刑初字第00064号刑事判决。

上诉人宜某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月29日至2020年1月28日止）。

本判决为终审判决。

审判长黄延峰

审判员刘文杰

审判员张娟

二0一四年一月二十日

书记员常媛媛

• 案号：延中刑终字第00100号

• 法院：陕西省延安市中级人民法院

• 时间：2014年01月20日

• 案由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪

• 类型：判决书

• 程序：二审